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2013-1202

澳门新葡亰平台游戏EPC项目合同条款研究系列之一 EPC项目合同的付款条款

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中国节能服务网:付款条款是EPC项目合同中双方关注的焦点之一,直接关系双方经济利益,但笔者对近百个实际实施的项目合同进行调查分析后发现,很多项目合同的付款 条款存在漏洞或隐患。虽然不是所有的漏洞或隐患都转化为法律风险,但是,如不加以防范,等亡羊再补牢,在激烈的市场竞争中,对节能服务公司而言,恐怕失掉 的不仅是几头羊,甚至会将辛苦开拓的市场拱手让与他人。笔者对国外EPC项目合同和国内常用EPC合同进行了比较研究,结合EPC项目合同在实际操作中出 现的问题进行了实证分析,就EPC项目合同付款条款约定提出完整的建议。

  本文所称付款,无特殊说明时,仅指项目节能收益的分享款项。需要说明的是,在具体项目合同中,除了节能收益的分享款外,付款可能包括其它款项的支付。 如在节能量保证型合同中,还会约定,节能量未达到承诺的指标时,ESCO要对用能单位进行补偿。有的项目合同属于混合型合同,改造项目中一部分设备属于买 卖,需要由用能单位支付货款。有的项目,会约定在分享期届满前,由用能单位一次性付款买断项目。对其他款项的付款约定,本文不做专门论述。

  EPC项目合同中付款条款的要素

  合同条款的目的是为了履行,因而要求条款要明确,根据条款约定,可以确定哪一方的义务,这项义务应该在什么时间什么地点以什么方式履行。一般而言,付 款条款就是要明确付款义务人、付款金额、付款时间和付款方式。因为付款地点双方一般并不介意,而且大多数商务合同的付款可以通过网上银行电子划拨,一般无 需付款条款就付款地点单独约定。EPC项目合同中的付款义务人是用能单位,是毫无疑议的,无需特别强调。EPC项目有其自身的特点,在EPC项目中一个完 整的付款条款,应当包括分享期间、付款金额或付款金额的确定方式、付款时间或付款条件、付款方式、付款程序、付款督促措施五个要素。

  (1)分享期间。分享型合同能源管理项目的收款来源于节能收益,收益分享期限是ESCO可以从项目节能收益中分享节能收益的期限。

  (2)付款金额或付款金额的确定方式。用能单位的付款金额通常是通过约定分享比例而确定,分享比例可以是固定的比例,也可以是变化的比例。在具体项目 中,也有约定固定金额的情况或附加其他条件的情况。但无论如何约定,使付款金额能够尽可能方便的确定下来,才是一项好的条款。

  (3)付款时间或付款条件。EPC项目的付款通常不是一次性付款,而是若干次完成,EPC项目合同的付款时间体现为付款的进度。

  (4)付款方式。付款方式是指通过何种支付工具付款,如现金、票据(支票、汇票、本票)、汇款或实物。

  (5)付款程序。付款程序是为了明确付款的具体流程,这一环节常常被当事人所忽视。在合同履行过程中,易导致无所遵循,或各自要求按各自流程,从而导致争议。付款程序不仅体现在如何办理付款的手续上,也会直接影响收款人的利益。

  (6)督促和保障措施。督促和保障措施是督促付款义务人按约定付款的约定。这一项内容通常为合同设计者所忽视,通过约定付款义务积极履行受益和消极履行受损的导向措施,可以建立合同内部的约束机制,有利于合同的履行。

  EPC项目合同中付款条款存在的问题

  笔者对近百个EPC项目合同进行了调查,通过对实践中的EPC项目合同付款条款分析发现存在以下几个较为普遍的问题:一是金额不明或不易确定;二是付 款时间约定不明;三是无付款程序约定;四是无付款督促措施。不明确分享期的起止时间,可能导致付款义务不明。节能量认定存在分歧,分享比例不明确,也会导 致付款金额不确定。付款时间不明确导致付款迟延的违约责任不能确定,也会使付款督促措施失灵。无付款程序的约定,往往会在主张付款时被动地满足用能单位提 出的条件。如因发票约定不明,有的用能单位在付款时要求开具增值税发票。ESCO要么自己申请成为一般纳税人直接开票,要么通过设备供应商或其他具有一般 纳税资格的单位向用能单位增值税票。通过其他单位开票存在法律风险。为此申请成为一般纳税人,税收优惠政策不能享受,项目利润受到负面影响。缺少付款督促 措施,会使ESCO失去利用合同自身的激励和惩罚机制督促用能单位履行付款义务的机会。有的很多合同照搬参考合同文本,导致合同条款千篇不律,不能很好地 适用项目需要。

  EPC项目合同中付款条款的构建

  参考文本付款条款主要体现在第4节关于节能效益分享方式一节中。这一约定适用的模式是,双方事先约定节能效益分享比例,根据确认的节能量计算付款金 额,向用能单位提出付款请求,用能单位付款后由ESCO开具发票。实践中,项目的具体情况千差万别,这一模式并不能满足所有项目需要。在使用参考合同文本 时,需根据项目具体情况加以变通。笔者根据EPC项目的特点,在研究EPC项目合同参考文本和国外合同文件的基础上,给合国内法律环境和市场环境,综合 EPC项目实践就EPC项目付款条款的构建提出以下建议,供读者参考:

  付款条款构建基本原则

  付款条款应

  (1)满足具体项目需要;(2)符合税收优惠和申请财政奖励资金规定;(3)具有可操作性。不同项目有其身的特点,合同双方有不同的需求,付款条款必 须满足项目的具体需要。对于拟申请税收优惠政策和财政奖励资金的项目而言,项目合同是必备的文件,付款条款应符合相关政策要求。合同条款的目的是履行,具 有可操作性的合同条款才能方便双方履行合同。

  关于分享期

  约束性要求。分享期从经济性上考虑,应短于改造项目预期的使用寿命,否则不符合EPC项目的特征。从法律上考虑,国内有些地方对公共机构EPC项目的 分享期有限制性规定,在约定分享期时应不长于规定的期限。例如,《河南省公共机构合同能源管理(暂行)办法》规定,“合同期限原则上不超过5年,新技术、 新产品应用或者固定资产投资较大的项目可以适当延长,最长不超过10年”。分享期实质内容是ESCO有权从用能单位获得节能收益的期间,不论分享的比例如 何(分享比例可以从1%-100%),只要有分享,均应计算为分享期。

  选择的余地。(1)封闭或开放。分享期可以是封闭的,也可以是开放的。所谓封闭的,是指固定的时间段,如某年某月某日到某年某月某日。所谓开放,是指 在签订合同时并不能具体确定期间的确切时长,或不能确定具体的期间起点或期间终点。比如,有的项目约定分享期从项目安装调试完成并经用能单位验收通过后开 始计算分享期。有的项目约定分享的节能收益总金额,约定用能单位实际付款金额达到总金额时分享期终止。(2)连续或断续。通常是连续的分享期,理论上也可 以是断续的,虽然实践中约定断续分享期的项目十分少见,但在具体项目存在约定断续分享期的可能性。(3)延长或缩短。通常在约定固定期间的分享期合同中, 因用能单位的原因导致工期延误,或因用能单位原因设备停机致节能收益未实现,或双方不可控制的原因致预期的节能收益减少等,ESCO可要求延长分享期。相 反,因ESCO原因延误工期,未尽维修保养义务致节能收益不足或设备寿命缩短等,用能单位可要求缩短分享期。

  关于付款金额

  约束性要求。法律法规对付款金额并无限制性规定。付款金额和投资金额有关。付款金额包括投资和利息。按财政奖励资金管理办法的规定,ESCO的投资不 低70%才能申请中央财政奖励资金。有些地方制订了适用于当地的奖励政策,申请地方财政奖励对ESCO投资比例要求较低。对于公共机构EPC项目,因资金 来源于财政,需要有足够的预算才能支付。

  选择的余地。(1)固定金额或比例。固定金额可以避免在合同履行时再计算和确认的不确定性,但不适合所有项目。EPC项目的付款金额与节能收益相关, 因此严格讲只有节能收益固定的项目,才能约定固定金额。固定金额通常是基于双方确认的节能收益按确定分享比例计算的结果,如果是这种情况,建议将分享比例 和金额同时在条款中表述,以便明确付款金额的来源。固定金额也可不按比例计算,仅仅基于双方约定。不基于比例的固定金额约定,适用于项目因具体情况需要对 某一期付款金额进行调整的情况。约定分享比例可约定在分享期内采取固定比例,也可以约定不同时间段不同的分享比例。有的项目,可以考虑超出承诺的节能效 益,另行约定更高的分享比例。(2)实际节能量或预计节能量。无论是采取何种方式约定付款金额,终究不能脱离节能收益。决定节能收益的因素有两个,一个是 节能量,一个是能源价格。因此,在合同中需要将影响节能收益的这两个因素如何确定予以明确。以实际节能量作为分享节能收益基础的,付款金额在合同履行过程 中才能确定,需要经双方确认,且付款金额将随实际节能量变化。以预计节能量作为分享节能收益基础的,付款金额在合同签订时既已确定,一般在履行过程中不再 变更。(3)影响因素。实际节能量不仅与节能改造的效果相关,还与改造后的能源消耗有关,与用能单位的设备运营情况有关。在以实际节能量作为付款依据的合 同中,需要充分考虑用能单位运营状况对付款金额的影响。通常改造验收合格,则表示ESCO实现了合同约定的节能承诺,因用能单位自身原因关停设备导致实际 节能量未实现的,用能单位仍应正常付款。用能单位为了督促ESCO按期完工,可能约定即使在约定的工期内未完工,分享期仍然开始起算,要求按承诺的节能量 履行。这样,如工期拖延就意味着付款金额减少。

  关于付款时间

  约束性要求。法律对付款时间没有约束性要求。

  选择的余地。(1)时间段划分。一般而言,ESCO总是希望尽早付款,用能单位则希望更晚付款。因此付款条款,需要找到双方的平衡点。付款时间可分为 实现节能收益前付款和实现节能收益后付款两个大的阶段。有人可能对实现节能收益前付款心存疑问。EPC项目把以节能收益支付项目所有支出作为其经济性特 征,在实现节能收益之前付款,是不是与EPC项目的特征不符。事实上,以节能收益支付项目投资是针对项目的总体财务和经济性指标而言,并不是要求必须在实 际实现节能收益后才向ESCO付款。在设备安装到位后,或调试合格后,或在验收通过后,ESCO已履行了相当一部分合同义务,因设备已到达用能单位,并在 用能单位管控范围内,由用能单位支付一定比例的价款,在风险分配上是平衡的。付款比例一般参考设备的价值,因设备的实际效用未得到检验,这时的付款金额一 般是按设备价值一定比例确定。有的项目可能单列设备价值,在条款上体现为合同总价款的一定比例。如果设备本身的价值较高,约定在设备到位后支付一部分款 项,对ESCO控制风险和减轻资金压力更有意义,更有利于项目实施。如果设备本身的价值较小,如此约定可能意义不大。鉴于EPC项目的基础是ESCO对节 能效果的承诺,一般不会要求用能单位在设备到达前支付预付款。实现节能收益后付款,一般约定是按年、按季或按月支付。EPC项目的付款频率与用能单位支付 能源费用的频率相关,可保持二者一致。约定为按月支付的情况较为普遍。(2)与融资的相关性。付款时间关系到收款风险,因此关系到项目融资时,投资人对项 目风险的评估。回款时间短、早期回款金额大、有稳定的现金流有利于项目融资。

  关于付款方式

  现金付款适用于小额的零星付款。大额付款通常通过银行汇付或票据实现。实践中使用较多的票据是支票和汇票。支票受区域限制,一般适宜在同城使用。汇票 按付款时间分即期和远期汇票,按出票人,分为银行汇票和商业汇票。约定以汇票作为支付工具的,应明确汇票的付款时间和汇票种类。电子划拨是一种简单快捷的 付款方式,定期的付款适宜采用这种方式。采用电子划拨方式付款的,应在条款中约定收款账户。实践中也有以实物替代付款的情况。如某钢厂节能改造项目就约 定,“在乙方同意的情况下,甲方可以用实物支付乙方的分享款项。如果甲方欲以实物支付乙方的分享款项,至少应提前60天告知乙方。实物按当时的市场价由双 方商定,已使用过的实物,应按中国财务有关规定折旧或加速折旧。”以实物替代付款,需要确定实物品类、品质、价格等要素,除非这些实物将由ESCO自用, 否则还要考虑其市场情况,以便出售变现。

  关于付款程序

  约定付款程序是为了明确付款的具体流程,付款的步骤、环节、需要提供的材料。从流程上讲,一般是由ESCO向用能单位提出付款申请,用能单位审核无误 后付款,如有异议,双方协商。提出付款申请,同时要提供若干材料,通常必备材料之一是与申请付款金额相当的发票。实践中,发票的类型以明确为妥。开具增值 税发票或普通发票,都会影响双方的税赋。此外,不同阶段的付款,还会要求提供不同的文件,如在设备安装调试验收后的付款,会要求提供验收证书;在分享期内 的付款,会要求提供节能量或能源消耗记录等。付款申请所要求提供的文件,应在合同中明确其内容、要求、格式。

  关于督促和保障措施

  常用的付款保障措施有:担保(保证、抵押、质押),债权转让,委托银行定期划款、保理。关于EPC项目的回款保障措施,请参考笔者《EPC项目回款保 障措施》一文,在此不再详述。督促措施不外乎从正向激励和反向惩罚两个方面约定。正向措施,可以约定一次付款或提前付款优惠,鼓励用能单位在资金充足的情 况下提前付款或一次性买断改造项目,从而减轻ESCO的资金压力。反向的惩罚性措施主要通过约定迟延付款将使用能单位遭受不利影响,主要有:(1)约定迟 延付款违约金。一般约定用能单位按迟延日期向ESCO支付违约金,违约金应高于银行贷款利息,但过高的违约金,法律也不支持,一般以不超过贷款利率 130%为宜。(2)约定提前一次性付款请求权。约定如果用能单位延期付款超过一定日期,ESCO宣布所有应付款项提前到期,有权要求用能单位一次性支付 所有应付款项。(3)约定中止服务。约定如果用能单位长期(合同中需具体约定)拖欠应付款项或拖欠金额达到一定程度,ESCO有权中止提供相关服务。 (4)约定延长分享期。延长分享期意味着ESCO有权分享更多节能收益,在一定程度上可督促用能单位按约定付款。(5)节能业绩保留。一方面节能减排指标 已分解到各地,各地必将节能减排指标分解到用能单位。节能不仅是降低成本的内在需求,也是受节能减排指标约束的外在动力。此外,节能量交易已在一些地方试 点,节能量即是业绩,也是不可交易的财产性权利。约定在用能单位付清约定款项前,EPC项目实现的节能量及节能减排业绩属于ESCO所有,可起到督促用能 单位积极付款的作用。


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